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Appalti: aggiornamenti giurisprudenziali

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In tema di affidamento diretto, il Consiglio di Stato, Sez. Quinta, con la sentenza n. 503 del 15/01/2024 ha ricordato che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”;

In tema di clausole sociali, il Consiglio di Stato, Sez. Quinta, con la sentenza n. 807 del 25/01/2024, ha affermato che “deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida della clausola sociale di cui all’art. 50 del d. lgs. n. 50 del 2016, per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto”.

Detta sentenza ha rilevato come la sopra richiamata interpretazione della clausola sociale sia “conforme ai principi nazionali ed eurounitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.  La clausola sociale di assorbimento opera nell’ipotesi di cessazione d’appalto e subentro di imprese o società appaltatrici e risponde all’esigenza di assicurare la continuità dell’occupazione nel caso di discontinuità dell’affidatario. L’effetto della stessa è quello di condizionare la libertà economica e i principi dell’economia di mercato al fine di perseguire interessi socialmente rilevanti, come il diritto al lavoro. La Costituzione italiana esordisce affermando che “L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro” (art. 1), cui si accompagnano le disposizioni costituzionali che si occupano di lavoro, fra le quali gli artt. 35 e 36. D’altro canto, l’art. 41 Cost., norma base della Costituzione economica, sancisce la libertà dell’iniziativa economica privata sia pur condizionandola a che essa non si svolga in contrasto con l’utilità sociale o a danno della sicurezza, della libertà o della dignità umana (comma 2). Essa non riserva un’espressa attenzione alla concorrenza, con la conseguenza di renderla un riflesso del riconoscimento della libertà di iniziativa economica individuale. L’esplicita menzione della concorrenza nel testo costituzionale si trova, a seguito della riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, nell’attribuzione alla competenza legislativa esclusiva dello Stato della “tutela della concorrenza” (art. 117 comma 2 lett. e). Ma è attraverso la normativa eurounitaria, che trova ingresso nell’ordinamento italiano attraverso l’art. 11 Cost., che la concorrenza ha assunto il rilievo attualmente attribuitole. Nel contesto costituzionale si richiede, al fine di legittimare il modello regolativo delle clausole sociali, l’armonizzazione e il bilanciamento dei diritti sociali con le libertà economiche. Già nella prospettiva costituzionale, nella quale la stessa norma chiave sulla libertà economica funzionalizza quest’ultima all’utilità sociale, la clausola sociale è ritenuta avente una portata elastica, condizionata al giudizio di compatibilità delle scelte organizzative degli operatori economici, così da evitare il sacrificio totale delle esigenze (organizzative) imprenditoriali, che comporterebbe il venir meno del nucleo distintivo dell’attività imprenditoriale, appunto l’organizzazione a proprio rischio (e quindi a propria scelta) di mezzi e risorse. Le esigenze di bilanciamento fra diritti costituzionalmente protetti impediscono quindi di attribuire alle prerogative dei lavoratori una valenza assoluta, dovendo essere contemperate con altre esigenze di tutela, pure costituzionalmente garantiteIn tale prospettiva la clausola sociale, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con le prerogative di organizzazione imprenditoriale che costituiscono espressione di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.”.

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